Вопрос- ответ
В отдел трудовых отношений, охраны труда и взаимодействия с работодателями ГКУ КК «Центр занятости населения Белореченский район» поступают обращения граждан с просьбой разъяснения некоторых вопросов по трудовому законодательству.Разъясняем:
Вопрос: В организации работает внешний совместитель, ему полагаются 28 календарных дней отпуска, но отпуск по основному месту работы у совместителя - 56 календарных дней. Работник не хочет писать заявление на отпуск за свой счет на оставшиеся 28 дней. Как поступить организации?
Ответ: Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Работодатель не вправе заставлять работника уходить в отпуск без сохранения заработной платы.
Обоснование вывода:
В силу части второй ст. 128 ТК РФ в случаях, предусмотренных ТК РФ, работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы.
Так, в соответствии со ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом. При этом, если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
Из положений ст. 128 ТК РФ следует, что отпуск без сохранения заработной платы всегда предоставляется только по инициативе работника. При отсутствии желания сотрудника работодатель не может заставить его использовать данный отпуск. Указанный принцип распространяется и на ситуацию, описанную в части второй ст. 286 ТК РФ.
Полагаем, что работодатель, надлежащим образом исполнивший установленную частью первой ст. 286 ТК РФ обязанность по предоставлению ежегодного оплачиваемого отпуска той продолжительности, которая предусмотрена трудовым договором с работником, одновременно с отпуском по основному месту работы, не вправе настаивать на использовании работником отпуска без сохранения заработной платы в период, когда отпуск по основному месту работы еще длится. Работник, не желающий воспользоваться предоставленной ему законом возможностью и использовать "административный" отпуск в указанный период, обязан выйти на работу.
Такая ситуация не будет противоречить трудовому законодательству.
Вопрос: Работник работает по трудовому договору, заключенному на срок 6 месяцев. По истечении срока трудового договора необходимо снова заключить срочный трудовой договор на тот же срок с этим же работником.
Какое количество календарных дней между сроками действия трудовых договоров необходимо для того, чтобы срочный трудовой договор не был признан бессрочным?
Ответ: Согласно ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться как на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), так и на неопределенный срок.
Срочный трудовой договор можно заключить с работником только при наличии к тому оснований, предусмотренных законом. Основания для заключения срочного трудового договора перечислены в ст. 59 ТК РФ. Если таких оснований нет, то договор должен быть заключен на неопределенный срок.
Трудовой договор, заключенный на определенный срок, прекращается в связи с истечением этого срока (ст. 79 ТК РФ). Однако в соответствии с частью четвертой ст. 58 ТК РФ в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу и после его истечения, то трудовой договор признается заключенным на неопределенный срок.
Из приведенных норм следует, что для предотвращения признания срочного договора заключенным на неопределенный срок должна быть соблюдена процедура увольнения работника.
Во-первых, согласно ст. 79 ТК РФ работодатель обязан предупредить работника об увольнении в связи с истечением срока договора не менее чем за три дня до увольнения и в письменной форм, тем самым выразив свое намерение расторгнуть данный договор.
Во-вторых, такое увольнение должно быть оформлено надлежащим образом.
Порядок оформления прекращения трудовых отношений изложен в ст. 84.1 ТК РФ, в соответствии с которой увольнение работника оформляется приказом (распоряжением) работодателя, составленным по унифицированной форме N Т-8. Приказ подписывается руководителем или уполномоченным им лицом. С приказом о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. В последний день работы производится расчет в соответствии со ст. 140 ТК РФ, в том числе выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск (часть первая ст. 127 ТК РФ). После издания приказа делается запись об увольнении в трудовой книжке.
Запись об увольнении (прекращении трудового договора) в трудовой книжке работника производится в следующем порядке: в графе 1 ставится порядковый номер записи; в графе 2 указывается дата увольнения (прекращения трудового договора); в графе 3 делается запись о причине увольнения (прекращения трудового договора); в графе 4 указывается наименование документа, на основании которого внесена запись - приказ (распоряжение) или иное решение работодателя, его дата и номер (п. 5.1 Инструкции).
Поскольку в соответствии с частью третьей ст. 84.1 ТК РФ днем увольнения считается последний день работы работника, то в следующий за ним день расторгаемый трудовой договор уже не действует и прежние трудовые отношения между работником и работодателем прекращены. Следовательно, если в этот день с работником будет заключен новый трудовой договор на определенный срок, то это не будет считаться ни продлением предыдущего срочного трудового договора, ни преобразованием его в договор, заключенный на неопределенный срок.
Обращаем Ваше внимание, что закон не запрещает работодателю заключить новый срочный трудовой договор с работником сразу после расторжения прежнего. Также законом не ограничено количество заключаемых с одним и тем же работником срочных трудовых договоров. Вместе с тем при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств конкретного гражданского дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). В этой связи смотрите, например, определения Свердловского областного суда от 04.10.2011 N 33-12631/2011 и Московского городского суда от 15.12.2011 N 4г/6-10646.
Из данных судебных постановлений видно, что значение при квалификации многократно заключаемых с одним и тем же лицом краткосрочных трудовых договоров как трудового договора, заключенного на неопределенный срок, имеет не количество дней, прошедших между их заключением, а наличие или отсутствие объективных причин заключения именно срочного договора, которые в обязательном порядке должны быть отражены в таком договоре в силу части второй ст. 57 ТК РФ.
В том случае, если срочный трудовой договор заключен без достаточных к тому оснований, это может свидетельствовать об уклонении работодателя от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок, что прямо запрещено законодателем (часть шестая ст. 58 ТК РФ).
Вопрос: Сотрудник использовал отпуск в марте-апреле 2013 года, повышение заработной платы произошло во всей организации в июле 2013 года.
Нужно ли пересчитать выплаченные сотруднику отпускные с учетом повышающего коэффициента?
Ответ: Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Перерасчет отпускных производить не нужно.
Обоснование вывода:
За время нахождения работника в ежегодном отпуске за ним сохраняется средний заработок (ст. 114 ТК РФ). Расчет среднего заработка производится в соответствии со ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение).
Согласно п. 16 Положения при повышении в организации (филиале, структурном подразделении) тарифных ставок, окладов (должностных окладов), денежного вознаграждения производится повышение среднего заработка работника в установленном этим пунктом порядке. В данной норме описаны три случая, когда необходимо производить повышение среднего заработка: 1) если повышение произошло в расчетный период; 2) если повышение произошло после расчетного периода до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка; 3) если повышение произошло в период сохранения среднего заработка. Случаи, когда повышение произошло после периода, за который сохраняется средний заработок, в п. 16 Положения не поименованы.
Следовательно, в рассматриваемой ситуации повышать средний заработок работника за период отпуска и производить перерасчет не нужно.
Вопрос: Сотрудники бухгалтерии время от времени привлекаются работодателем к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (например при подготовке бухгалтерской отчетности). Однако работодатель не устанавливает им ненормированный рабочий день.
Относится ли должность бухгалтера к категории работников, которым положен дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день? Существует ли список таких должностей?
Ответ: В соответствии со ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.
Перечень должностей таких работников законодательством не предусмотрен, но может быть установлен коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.
Отметим, что если локальные нормативные акты принимаются работодателем единолично в пределах его компетенции и, как правило, по его собственной инициативе (ст. 8 ТК РФ), то коллективные договоры и соглашения заключаются представителями работников и работодателя (ст.ст. 40, 45 ТК РФ) и переговоры, направленные на их разработку, заключение и внесение в них изменений, могут быть инициированы, в том числе, представителями самих работников (ст. 36 ТК РФ).
При этом коллективный договор регулирует социально-трудовые отношения в отдельно взятой организации или у индивидуального предпринимателя, то есть на локальном уровне социального партнерства, тогда как соглашение может заключаться на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации при нежелании работодателя принять локальный нормативный акт, направленный на включение должности бухгалтера в перечень должностей работников, которым установлен ненормированный рабочий день, то с инициативой о включении данной должности в указанный перечень и закреплении его в коллективном договоре могут выступить представители работников.
Напомним, что представителями работников при заключении и изменении коллективного договора, а также ведении связанных с этим переговоров выступают первичная профсоюзная организация или иные представители, избираемые работниками (часть вторая ст. 29ТК РФ).
Сотрудники, чьи должности будут включены в перечень должностей работников, которым установлен ненормированный рабочий день, имеют право на предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который в любом случае не может быть менее трех календарных дней (ст.ст. 116, 119 ТК РФ).
Обращаем Ваше внимание, что если должность бухгалтера не относится к должностям работников, которым в соответствии с коллективным договором, соглашением или локальным нормативным актом установлен рабочий день, но работодатель по своей инициативе привлекает его к работе за пределами установленной для этого работника продолжительности рабочего времени, то такая работа признается сверхурочной и привлечение к ней возможно только в порядке, установленном ст. 99 ТК РФ.
Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно (ст. 152 ТК РФ).
Для получения консультаций просим обращаться в отдел трудовых отношений, охраны труда и взаимодействия с работодателями ГКУ КК «Центр занятости населения Белореченского района», который расположен по адресу: г.Белореченск, пер.Родниковый,5, каб.3, тел./факс 2-37-67.
Руководитель ГКУ КК «Центр занятости
населения Белореченский район»
В.А.Бахарев
Версия для печати Вернуться