Вопрос-ответ
в отдел трудовых отношений, охраны труда и взаимодействия с работодателями ГКУ КК «Центр занятости населения Белореченский район» поступают обращения граждан с просьбой разъяснения некоторых вопросов по трудовому законодательству.
Разъясняем
Вопрос: Сотрудник написал два заявления на отпуск: с понедельника по пятницу (5 календарных дней), не включая выходные дни, и на следующий понедельник (1 календарный день).
Правильно ли написание двух заявлений или необходимо написать одно заявление на отпуск с понедельника по понедельник включительно?
Ответ: Закон не запрещает предоставить часть отпуска в указанные в вопросе сроки при условии, что одна из других частей отпуска будет не менее 14 календарных дней подряд.
Обоснование вывода:
Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней (часть первая ст. 115ТК РФ). По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части; при этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней (часть первая ст. 125ТКРФ).
Часть первая ст. 125 ТК РФ, устанавливая обязательное требование о минимальной продолжительности одной части отпуска 14 календарных дней подряд, относительно продолжительности другой части ежегодного оплачиваемого отпуска ограничений не устанавливает. Соответственно, другая часть отпуска может быть разделена по соглашению сторон на части, которые по продолжительности могут быть любыми.
Согласно ст. 120 ТК РФ продолжительность отпуска исчисляется в календарных днях. Трудовой кодекс РФ не оговаривает, сколько календарных дней отпуска должно приходиться на выходные дни, а сколько - на рабочие. Поэтому дни отпуска, превышающие 14, могут быть предоставлены работнику частями таким образом, что будут приходиться только на рабочие дни либо только на выходные дни, либо и на те, и на другие в любом соотношении. Аналогичные разъяснения содержатся в письме Федеральной службы по труду и занятости от 17.07.2009 N 2143-6-1.
Следовательно, работник и работодатель могут договориться, сколько выходных и сколько рабочих дней будут приходиться на часть отпуска, превышающую 14 календарных дней, в том числе - и о предоставлении оставшейся части отпуска только по рабочим дням, не включая выходные дни. Предоставление работнику отпуска в рабочие дни, граничащие с выходными, без включения последних в число календарных дней отпуска имеет свои положительные и отрицательные стороны для каждой из сторон. Работодатель экономит заработную плату, но вынужден обходиться без работника большее количество рабочих дней. Для работника такой вариант хорош тем, что он отдыхает больше дней, однако заработная плата его будет меньше при неизменной сумме отпускных.
Отметим, что за каждой из сторон трудового договора всегда сохраняется право не согласиться с предложенным другой стороной вариантом разбивки отпуска, поэтому если работник и работодатель так и не смогут договориться, то отпуск должен быть предоставлен работнику в сроки, определенные графиком отпусков (ст. 123 ТК РФ).
Вопрос: Может ли работодатель при разработке документа, устанавливающего систему оплаты труда (положение об оплате труда), установить условие о начислении персональной надбавки в фиксированном размере без учета фактически отработанного в календарном месяце времени?
Ответ: Статья 129 ТК РФ определяет заработную плату как вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).
В соответствии с частью второй ст. 135 ТК РФ системы оплаты труда, включая системы доплат и надбавок стимулирующего характера, устанавливается коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. При этом условия оплаты труда, определенные коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (часть шестая ст. 135 ТК РФ).
Таким образом, при разработке документа, устанавливающего систему оплаты труда, работодатель по своему усмотрению устанавливает показатели, условия, размеры доплат и надбавок и другое (в том числе и условия о начислении персональной надбавки) при условии, что указанные положения не противоречат трудовому законодательству и иным НПА, содержащим нормы трудового права.
Поскольку ни ТК РФ, ни иные федеральные законы и другие нормативные правовые акты не содержат запрета на установление условия о начислении персональной надбавки в установленном размере без учета фактически отработанного в календарном месяце времени в локальном акте коммерческой организации, считаем, что работодатель вправе включить такое условие в свое положение об оплате труда и трудовые договоры с сотрудниками.
Вопрос: У работника и работодателя заключен трудовой договор на неопределенный срок. Должность работника сокращается, ему предложен перевод на новую должность, но с условием заключения срочного трудового договора. Работник является пенсионером по возрасту. Иных оснований для заключения с ним срочного трудового договора не имеется. Правомерен ли перевод на другую работу с внесением в трудовой договор условия о его срочном характере?
Ответ:
Перевод на другую работу с внесением в трудовой договор условия о его срочном характере в этой ситуации неправомерен. Работодатель вправе закпючить срочный трудовой договор с пенсионером по возрасту лишь при приеме его на работу.
Обоснование вывода:
Статья 72 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) допускает изменение по соглашению сторон определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу. ТК РФ не ограничивает право сторон трудового договора изменить условие о его сроке. Однако соглашение об установлении срока трудового договора может быть признано обоснованным, если имеются основания, указанные в части второй ст. 58 и ст. 59 ТК РФ.
Согласно части второй ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения, но только в случаях, предусмотренных частью второй ст. 59 ТК РФ.
В абзаце третьем части второй ст. 59 ТК РФ указано, что срочный трудовой договор может быть заключен по соглашению сторон с поступающими на работу пенсионерами по возрасту. Отсюда следует, что срочный трудовой договор можно заключить с теми пенсионерами по возрасту, которые только приступают к трудовой деятельности у данного работодателя. Закон не наделяет работодателя правом переоформить трудовой договор, заключенный с работником на неопределенный срок, на срочный трудовой договор в связи с достижением этим работником пенсионного возраста и назначением ему пенсии (определение Конституционного Суда РФ от 15.05.2007 N 378-0-П). В данном же случае работник уже состоит в трудовых отношениях с работодателем, следовательно, поступления на работу не происходит, а значит, не возникает и основания для заключения срочного трудового договора.
Отметим, что для заключения срочного трудового договора на основании абзаца третьего части второй ст. 59 ТК РФ необходимо, чтобы гражданин не только достиг пенсионного возраста, но и приобрел право на пенсию. Этот вывод сделал Конституционный Суд РФ в упомянутом выше определении от 15.05.2007 N 378-0-П.
Таким образом, преобразовать бессрочный трудовой договор в срочный только на том основании, что работник достиг пенсионного возраста, не получится. Это было бы возможно при наличии иных оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ. В частности, если работника с его согласия переводят на другую работу (ст. 72.1 ТК РФ), выполнение которой в соответствии с частью первой ст. 59 ТК РФ предполагает срочный характер трудовых отношений (например, замещение временно отсутствующего работника, за которым сохраняется рабочее место), условие о неопределенном сроке уже действующего трудового договора, по нашему мнению, может быть изменено (апелляционное определение СК по гражданским делам Самарского областного суда от 15 октября 2012 г. по делу N 33-9518/2012, решение Мещанского районного суда г. Москвы от 29 ноября 2012 г. по делу N 2-9633/12).
Срочный трудовой договор на основании абзаца третьего части второй ст. 59 ТК РФ в настоящей ситуации может быть заключен после расторжения ранее заключенного с работником трудового договора.
Вопрос: Коллективного договора в организации нет, размер фактически выплачиваемого работодателем пособия по временной нетрудоспособности превышает установленный законодательством предел.
Обязательно ли условие о доплате (выплате пособия в большем размере) прописывать во всех трудовых договорах, или это условие можно установить в договорах только у тех сотрудников, размер оплаты труда которых превышает предельный?
Ответ: Согласно ст. 183 ТК РФ при временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие в соответствии с федеральными законами.
Выплата пособий по временной нетрудоспособности в связи с заболеванием производится в соответствии с нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ) и Положения об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 N 375 (далее - Положение N 375).
Размер пособия по временной нетрудоспособности зависит от страхового стажа работника. Кроме того, расчет пособия производится исходя из среднего заработка только в пределах величины базы для начисления взносов в ФСС РФ. Следовательно, размер пособия по временной нетрудоспособности, исчисленный в соответствии с Законом N 255-ФЗ и Положением N 375, может оказаться ниже размера пособия по временной нетрудоспособности, исчисленного из фактического заработка работника без учета ограничений, установленных этими нормативными актами.
Хотя нормы законодательства об обязательном социальном страховании не наделяют работодателей правом (тем более обязанностью) увеличения размера пособия по временной нетрудоспособности, работодатели вправе установить в локальном нормативном акте, действующем в организации, в качестве дополнительной гарантии выплату работникам за период нетрудоспособности соответствующих сумм за счет собственных средств. На основании ст. 9 ТК РФ стороны трудовых отношений вправе включить условие о выплате этих сумм в коллективный договор или трудовые договоры. Осуществление этих выплат не ухудшает положение работников и поэтому не противоречит трудовому законодательству (часть четвертая ст. 8, часть вторая 9 ТК РФ). Подчеркнем, что речь не идет о выплате работодателем за счет собственных средств
пособия в большем размере, нежели это предусмотрено действующим законодательством. В данном случае может идти речь о выплате в виде положительной разницы между суммой пособия по временной нетрудоспособности, исчисленного в соответствии с правилами, установленными действующим законодательством, и суммой, исчисленной работодателем по своим правилам, т.е. исходя из заработка работника за эти два года без учета предельной величины базы для начисления взносов в ФСС РФ, производимую работодателем за счет собственных средств.
Если в Вашей организации не заключен коллективный договор, указанную выплату за период нетрудоспособности можно предусмотреть в трудовых договорах с работниками. По нашему мнению, решение вопроса об обязательности включения в трудовые договоры с каждым работником условия об осуществлении такой выплаты зависит целиком и полностью от того, намерен ли работодатель обеспечить ею всех работников, чей заработок за два календарных года, предшествующих году наступления нетрудоспособности, превышает предельную величину базы для начисления взносов в ФСС РФ на момент исчисления пособия по временной нетрудоспособности, или данную гарантию работодатель желает распространить только на определенный круг работников независимо от величины их заработка на момент назначения пособия.
В первом случае условие о такой выплате целесообразно включить в трудовые договоры со всеми работниками, которые согласны на внесение соответствующих изменений в трудовые договоры, независимо от размера их заработной платы на момент заключения дополнительного соглашения к трудовому договору. Ведь заранее точно определить, окажется ли в будущем заработок работника за два календарных года, предшествующих году, в котором у работника наступила временная нетрудоспособность, в любом случае ниже или выше предельной величины базы для начисления взносов в ФСС РФ, практически невозможно. Заработная плата работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда (ст. 132 ТК РФ), следовательно, размер заработной платы работника, не является гарантированно неизменным в течение всего периода существования трудовых отношений между работником и работодателем. Поэтому то обстоятельство, что размер заработной платы какого-либо работника на момент заключения дополнительного соглашения превышает ту или иную величину или не "дотягивает" до этой величины, не может являться определяющим обстоятельством для работодателя в первом случае. В трудовом договоре с каждым работником можно предусмотреть право на осуществление выплаты сверх размера пособия за период нетрудоспособности только в случае, если заработок работника за два календарных года, предшествующих году наступления нетрудоспособности, превышает предельную величину базы для начисления взносов в ФСС РФ, установленную законодательством на момент исчисления пособия по временной нетрудоспособности.
Если предполагается, что данная выплата будет производиться определенному кругу работников независимо от величины их заработка на момент исчисления пособия, дополнительные соглашения с условием об осуществлении указанной выплаты могут быть заключены только с этими работниками. По нашему мнению, в этом случае оснований для претензий со стороны контролирующих органов нет (смотрите, например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу N А74-1326/2009).
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что, как правило, действия работодателя по предоставлению гарантий социального характера (не связанных с оплатой труда), которые не предусмотрены трудовым законодательством, локальными нормативными актами, коллективными договорами и соглашениями, отдельным работникам не нарушает требование законодательства о запрете дискриминации, установленное в ст. 2 и ст. 3 ТК РФ (смотрите, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Коми от 31.01.2013 по делу N 33-480/2013, решение Ленинского районного суда г. Ульяновска от 22.07.2011 по делу N 2-4763/11, кассационное определение СК по гражданским делам Пермского краевого суда (Извлечение)).
Вопрос: Сотрудник, являющийся членом профсоюза, уволен в соответствии с п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ.
С какого момента начинается течение срока, установленного ст. 373 ТК РФ? Может ли дата получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации совпадать с датой издания приказа об увольнении этого сотрудника?
Ответ: в соответствии с требованием части второй ст. 82 ТК РФ увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой ст. 81 ТК РФ, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ.
Согласно ст. 373 ТК РФ при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п. 2, 3 или 5 части первой ст. 81 ТК РФ с работником, являющимся членом профсоюза, работодатель направляет в выборный орган первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.
Профсоюз в течение семи рабочих дней со дня получения упомянутых документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме; при этом мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается; не учитывается мнение профсоюза также в случае, если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, то есть не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника (часть вторая ст. 373 ТК РФ, пп. "в" п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 2).
В случае если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.
Согласно части пятой ст. 373 ТК РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).
Частью первой ст. 14 ТК РФ установлено, что течение сроков, с которыми ТК РФ связывает возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей.
Следовательно, в силу части пятой ст. 373 ТК РФ началом течения месячного срока следует считать дату получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Дата окончания этого срока определяется в соответствии с частью третьей ст. 14 ТК РФ, согласно которой сроки, исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока (смотрите, например, решение Северского городского суда Томской области от 04.04.2011)*(1).
Таким образом, дата приказа об увольнении работника может совпадать с датой получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Вместе с тем следует учитывать, что согласно п. 24 Постановление N 2 "...в случаях, когда участие выборного профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит, в частности, представить доказательства того, что в случае увольнения работника, являющегося членом профсоюза, по пункту 2, 3 или 5 части первой статьи 81 Кодекса проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения, направлялись в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации; работодатель провел дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации в тех случаях, когда выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника; был соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (статья 373 ТК РФ)".
Следовательно, в рассматриваемом случае работодатель должен располагать доказательствами, что при увольнении работника, являющегося членом профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой ст. 81 ТК РФ, обязанность, установленная частью второй ст. 82 ТК РФ об учете мотивированного мнения выборного органа
первичной профсоюзной организации, им выполнена.
О том, что такое мнение учтено, в частности, может свидетельствовать отметка об этом в приказе об увольнении (смотрите, например, решение Томского районного суда Томской области от 03 марта 2011 г. по делу N 2-174/11 )*(2).
Для получения более полной консультации просим обращаться в отдел трудовых отношений, охраны труда и взаимодействия с работодателями ГКУ КК «Центр занятости населения Белореченского района», который расположен по адресу: г. Белореченск, пер. Родниковый, 5 каб. № 3, тел./факс 2-37-67.
Руководитель ГКУ КК «Центр занятости
населения Белореченского района В.А.Бахареву
Версия для печати Вернуться